Der Vergütungsanspruch der geschassten M&A-Beraterin

Ein M&A-Beratervertrag, zu dessen Pflichtenkatalog es gehört, den Auftraggeber umfassend im M&A-Prozess zu beraten und zu begleiten, ist nicht Maklervertrag, sondern Geschäftsbesorgungsdienstvertrag. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag ein erfolgsabhängiges Transaktionshonorar vorsieht. Ein solcher Vertrag ist AGB-rechtlich nicht am Leitbild des Maklervertrags zu messen. Lässt sich ein solcher M&A-Berater ein erfolgsabhängiges Transaktionshonorar versprechen, das auch bei Zustandekommen einer Transaktion innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Beratungsmandats zu zahlen ist, ohne dass es ein Kausalitätserfordernis gibt, liegt kein Fall der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB vor. Dies gilt erst recht dann, wenn der M&A-Berater allein erfolgsabhängig und nicht zugleich aufwandsbezogen vergütet wird. Ist Bemessungsgrundlage für das Transaktionshonorar eines M&A-Beraters der (Eigenkapital-)Kaufpreis, sind hierbei – mangels besonderer Regelung im Beratervertrag – auch nachgelagerte Kaufpreisbestandteile wie ein „Earn-Out“ zu berücksichtigen.

In dem hier vom Landgericht Frankfurt am Main -Kammer für internationale Handelssachen- entschiedenen Fall beabsichtigte eine Gesellschaft mit Sitz in Hong Kong, zwei Tochterunternehmen zu verkaufen. Sie beauftragte ein deutsches M&A-Beratungsunternehmen, sie umfassend bei dem Unternehmensverkauf zu beraten, unter anderem die zu veräußernden Zielgesellschaften zu bewerten, Strategien auszuarbeiten und die Projektkoordination zu übernehmen. In dem Beratervertrag (sog. Advisory Agreement) ließ sich die M&A-Beraterin ein erfolgsabhängiges Transaktionshonorar versprechen, das auch dann zu zahlen war, wenn der Unternehmensverkauf innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Advisory Agreement zustande kam. Die M&A-Beraterin wurde tätig. Nach rund einem Jahr beendete die Auftraggeberin die Zusammenarbeit und beauftragte eine neue Beraterin. Etwa neun Monate später wurde der erfolgreiche Unternehmensverkauf öffentlich bekannt gegeben.

Die M&A-Beraterin klagte mit Erfolg vor der Kammer für internationale Handelssachen bei dem Landgericht Frankfurt am Main auf Zahlung ihres Beraterhonorars und auf Auskunft über den Kaufpreis für den Unternehmensverkauf. Der Streitwert des Verfahrens belief sich auf 2, 785 Mio. Euro. Die Kammer für internationale Handelssachen entschied, dass eine Vereinbarung über ein erfolgsabhängiges Honorar auch dann wirksam ist, wenn die Transaktion nicht kausal auf der Leistung der M&A-Beraterin beruht. Wegen der umfassenden Beratungsleistungen sei das Advisory Agreement kein Maklervertrag, sondern ein sog. Geschäftsbesorgungsdienstvertrag. Es sei keine unangemessene Benachteiligung darin zu sehen, so das Landgericht, dass ein solcher Geschäftsbesorger sich ein Erfolgshonorar versprechen lässt, ohne dass eine Kausalität seiner Beratungstätigkeit für das Zustandekommen der Transaktion gegeben sein muss. Diese Art der Vertragsgestaltung sei in der M&A-Branche bei einem exklusiven Mandat weithin üblich, wie dem Gericht aus einer Vielzahl vergleichbarer Fallgestaltungen bekannt ist. Erst recht muss dies gelten, wenn der Berater – wie hier – nicht zugleich aufwandbezogen vergütet wird.

Die Mandatsvereinbarung sieht für die Entstehung des Erfolgshonorars kein besonderes Kausalitätserfordernis vor, sondern verlangt lediglich, dass innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Mandats eine Transaktion zustande kommt.

Diese Regelung ist nicht nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

Dies ist dann der Fall, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung wird angenommen, wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von einer AGB-Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der beteiligten Kreise zu beantworten^[1].

Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Letzteres macht die Auftraggeberin geltend und beruft sich auf Rechtsprechung zum Maklerrecht, wonach es zum gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags gehöre, dass sich die Maklertätigkeit kausal auf den letztlich zustande gekommenen Hauptvertrag ausgewirkt hat, und dass eine Klausel, die eine erfolgsunabhängige Maklerprovision vorsehe, gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei^[2].

Zwar ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Auftraggeberin zum Zustandekommen des Advisory Agreement davon auszugehen, dass es sich bei Ziff. 3 und 4 um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Auch unterliegt der Vertrag der AGB-Kontrolle, obgleich es sich auf beiden Seiten um Unternehmer i.S.v. § 14 BGB handelt – mit der Maßgabe, dass auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist (§ 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB).

Es entspricht aber die Vereinbarung der Parteien nicht dem Pflichtenregime eines Maklervertrags, sondern dem eines Geschäftsbesorgungsdienstvertrags (§§ 675, 611 BGB). Das Maklerrecht hat für den hiesigen Vertrag also keinen Leitbildcharakter im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Der Makler verdient eine Provision für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags, wenn ein entsprechender Vertrag zustande kommt und zwischen der Maklertätigkeit und dem Zustandekommen des Vertrags Kausalität besteht, wobei im Fall des Alleinauftrags eine Pflicht zum Tätigwerden hinzukommt. Eine solche Pflicht zum Tätigwerden des Maklers mit Alleinauftrag erstreckt sich jedoch im Wesentlichen darauf, alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um einen seinem Auftraggeber vorteilhaften Abschluss zu erreichen und diesen in diesem Rahmen sachkundig zu beraten^[3]. Was die M&A-Beraterin angeht, verpflichtet sie sich in dem Vertrag zwar auch dazu, für die Auftraggeberin Investoren anzusprechen. Dabei handelt es sich aber nur um einen Teilaspekt des von der M&A-Beraterin abzudeckenden Leistungsspektrums. Dieses erstreckt sich zusätzlich und nicht zuletzt darauf, die Auftraggeberin in verschiedenen Stadien des M&A-Prozesses zu beraten und zu begleiten, einschließlich der Übernahme der Projektkoordination, der Bewertung der Zielgesellschaften, der Ausarbeitung von Strategien und der Durchführung von Verkaufsverhandlungen. Solche Beratungspflichten sind dem klassischen Maklerrecht fremd. Die im Advisory Agreement vorgesehene Transaction Fee ist die – erfolgsabhängige – Vergütung für diese Beratungsleistungen, nicht für den Nachweis zum Abschluss eines Vertrags oder dessen Vermittlung^[4]. Sie ist außerdem die einzige Vergütung, die sich die M&A-Beraterin versprechen lässt. Dieser Annahme steht die Regelung nicht entgegen, dass die M&A-Beraterin Anspruch auf Auslagenerstattung hat. Auslagen beinhalten keinen kalkulatorischen Gewinn. Der Fall unterscheidet sich damit fundamental von dem des OLG Karlsruhe im Urteil vom 25.10.2005 – 15 U 58/03. Dort sollten Beratungsleistungen nach Aufwand „vergütet“ (also nicht bloß Auslagen erstattet) werden. Hier hat folglich die M&A-Beraterin die Vergütung ihrer sämtlichen Beratungsleistungen an den Abschluss einer Transaktion geknüpft. Hat damit aber die M&A-Beraterin einzig gegen erfolgsabhängiges Honorar weitreichende makleruntypische Beratungspflichten übernommen, liegt kein Maklervertrag vor^[5] und kann man den Vertrag deshalb nicht am Leitbild des Maklervertrags messen.

Mit dieser Maßgabe und gemessen am Leitbild des Geschäftsbesorgungsdienstvertrags – sowie zusätzlich mit Rücksicht darauf, dass es sich um einen Vertrag zwischen Unternehmern handelt und § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB die Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche gebietet – ist keine unangemessene Benachteiligung darin zu sehen, dass ein solcher Geschäftsbesorger sich ein Erfolgshonorar versprechen lässt, ohne dass eine Kausalität seiner Beratungstätigkeit für das Zustandekommen der Transaktion gegeben sein muss. Dementsprechend ist diese Art der Vertragsgestaltung in der M&A-Beraterbranche bei einem exklusiven Mandat, um das es sich hier handelt, weithin üblich, wie der Kammer aus einer Vielzahl vergleichbarer Fallgestaltungen bekannt ist. Erst recht muss dies gelten, wenn der Berater – wie hier – nicht zugleich aufwandsbezogen vergütet wird.

Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn man mit dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main^[6] annimmt, dass ein Vertrag der hier vorliegenden Art nach Maklerdienstrecht zu beurteilen ist.

Es würde dann zumindest ein typengemischter Vertrag vorliegen, mit der Folge, dass sich die Inhaltskontrolle nicht am dispositiven Gesetzesrecht orientieren kann^[7]. Auch in diesem Fall käme deshalb nicht in Betracht, den Vertrag am Leitbild des „klassischen“ Maklervertragsrechts zu messen.

Zwar misst der BGH auch den „klassischen“ Maklervertrag mit Alleinauftrag und Pflicht zum Tätigwerden am Leitbild des § 652 BGB^[8].

Dies kann aber nicht hier gelten, wo die Pflicht zum Tätigwerden – wie gezeigt – über die des Maklers mit Alleinauftrag weit hinausgeht und eine umfassende M&A-Beratung geschuldet wird, die noch dazu ausschließlich erfolgsabhängig vergütet wird.

Bei der Prüfung, ob eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegt, muss zumindest berücksichtigt werden, dass mit dem vorliegenden Vertrag vom Leitbild des Maklervertrags auch zum Nachteil des Maklers. Dies gilt durch die Pflicht zum Tätigwerden und durch den übernommenen und zum Teil makleruntypischen Pflichtenkatalog. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die M&A-Beraterin kein erfolgsunabhängiges Honorar erhält (mit Ausnahme eines Anspruchs auf Auslagenerstattung ohne kalkulatorischen Gewinn). Dadurch wird der Auftraggeber bessergestellt als bei einem (Geschäftsbesorgungs-)Dienstvertrag, der eine erfolgsunabhängige Vergütung vorsieht. Bei der Frage der Unangemessenheit einer Benachteiligung ist deshalb stark zu gewichten, dass es diese allein erfolgsbezogen vergüteten und zudem makleruntypischen Beratungspflichten gibt.
In der Gesamtschau liegt – selbst bei Einordnung des Vertrags als Maklerdienstvertrag – keine unangemessene Benachteiligung darin, bei der exklusiven Mandatierung eines M&A-Beraters zu regeln, dass dieser ohne Kausalitätserfordernis einzig eine Erfolgsprovision verdient, und zwar auch dann, wenn die Transaktion erst innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Beratervertrags zustande kommt.

elbst dann, wenn man auch dies anders sehen wollte und mit dem 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ein Kausalitätserfordernis statuiert und wenn man zugleich die Regelung in Ziff. 4 zum Honoraranspruch nach Beendigung des Vertrags gemäß § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam hält (womit sich das Oberlandesgericht – wie überhaupt mit AGB-Recht – in der genannten Entscheidung mangels Entscheidungserheblichkeit gar nicht befasst hat), würde im Ergebnis nichts anderes gelten.

Denn das Oberlandesgericht definiert die Kausalität abweichend von den zu § 652 Abs. 1 BGB entwickelten Kriterien so, dass zwar gelte, dass die Tätigkeit auf irgendeinem Wege adäquat-kausal für den Abschluss gewesen sein muss, der sich bei wertender Betrachtung zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellt. Dabei müsse aber dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Beitrag zum Erfolg der Transaktion im M&A-Beratungskontext nur mittelbar sein könne. Dementsprechend könnten an die Wesentlichkeit der Leistung auch nur solche Anforderungen gestellt werden, die der Eigenart der vereinbarten Tätigkeit gerecht werden. Aus den weiteren Ausführungen wird ersichtlich, dass es im Wesentlichen darauf ankommen soll, dass sich die Tätigkeit des M&A-Beraters auf die Transaktion „fördernd ausgewirkt“ hat.

Der in Anwendung dieser Grundsätze zu fordernde „mittelbare“ Beitrag liegt hier vor, sodass sich der Anspruch auf die Transaction Fee für die M&A-Beraterin sogar unmittelbar aus dem Advisory Agreement ergeben würde.

Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 23. Oktober 2023 – 3 -02 O 56/22

1. vgl. BGH, NJW-RR 2008, 818 m.w.N.[↩]
2. vgl. BGH, WM 1985, 751[↩]
3. vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl.2022, § 652 Rn. 81[↩]
4. in Abweichung etwa zu BGH, WM 2005, 1523, wo es um einen Unternehmensmakler im eigentliche Sinne geht[↩]
5. vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl.2022, § 652 Rn. 65[↩]
6. OLG Frankfurt a.M., WM 2023, 1168; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.10.2005 – 15 U 58/03[↩]
7. vgl. HK-BGB/Schulte-Nölke, 11. Aufl.2021, § 307 Rn. 16[↩]
8. vgl. BGH, NJW 1973, 1194; NJW 1987, 1634; hiergegen mit beachtlichen Argumenten MünchKomm-BGB/Althammer, 9. Aufl.2023, § 652 Rn. 7[↩]